الكتاب الرابع: من القول في الشرط والتعليق الى القول في الدور

شاطر
avatar
الإدارة
Admin

عدد المساهمات : 914
تاريخ التسجيل : 12/11/2013

الكتاب الرابع: من القول في الشرط والتعليق الى القول في الدور

مُساهمة من طرف الإدارة في الأحد 30 أبريل 2017 - 16:34


بّسم الله الرّحمن الرّحيم
مكتبة العلوم الشرعية
الأشباه والنظائر للسيوطي
الكتاب الرابع: في أحكام يكثر دورها
ويقبح بالفقيه جهلها

من القول في الشرط والتعليق الى القول في الدور
● [ القول في الشرط والتعليق ] ●

قال البلقيني الفرق بين الشرط والتلعيق أن التعليق ما دخل على أصل الفعل فيه بأداته كإن وإذا والشرط ما جزم فيه بالأول وشرط فيه أمر آخر قاعدة الشرط إنما يتعلق بالأمور المستقبلة أما الماضية فلا مدخل له فيها ولهذا لا يصح تعليق الإقرار بالشرط لأنه خبر عن ماض ونص عليه ولو قال يا زانية إن شاء الله فهو قاذف لأنه خبر عن ماض فلا يصح تعليقه بالمشيئة ولو فعل شيئا ثم قال والله ما فعلته إن شاء الله حنث كما قال الزركشي في قواعده وخطأ البارزي في فتواه بعدم الحنث.
● [ قاعدة ] ●

أبواب الشريعة كلها على أربعة أقسام:
● أحدها مالا يقبل الشرط ولا التعليق كالإيمان بالله والطهارة والصلاة والصوم إلا في صور تقدم استثناؤها في أول الكتاب والضمان والنكاح والرجعة والاختيار والفسوخ.
● والثاني ما يقبلهما كالعتق والتدبير والحج
● الثالث مالا يقبل التعليق ويقبل الشرط كالاعتكاف والبيع في الجملة والإجارة والوقف والوكالة.
● الرابع عكسه كالطلاق والإيلاء والظهار والخلع قاعدة ما كان تمليكا محضا لا مدخل للتعليق فيه قطعا كالبيع وما كان حلا محضا يدخله قطعا كالعتق وبينهما مراتب يجري فيها الخلاف كالفسخ والإبراء يشبهان التمليك كذا الوقف وفيه شبه يسير بالعتق فجرى وجه ضعيف والجعالة والخلع التزام يشبه النذر وإن ترتب عليه ملك ضابط ما قبل التعليق لا فرق فيه بين الماضي والمستقبل إلا في مسئلة واحدة وهي إن كان زيد محرما أحرمت فإنه يصح بخلاف إذا أحرم أحرمت فلا يصح ضابط ليس لنا خروج من عبادة بشرط إلا في الاعتكاف والحج.
● [ قاعدة ] ●
الشروط الفاسدة تفسد العقود إلا البيع بشرط البراءة من العيوب والقرض بشرط رد مكسر عن صحيح أو أن يقرضه شيئا آخر على الأصح فيهما.
● ● ضابط :
● لا يقبل البيع التعليق إلا في صور:
* الأولى بعتك إن شئت.
* الثانية إن كان ملكي فقد بعتكه ومنه مسئلة اختلاف الوكيل والموكل فيقول إن كنت أمرتك بعشرين فقد بعتكها بها.
* الثالثة البيع الضمني كأعتق عبدك عني على مائة إذا جاء رأس الشهر.
● ولا يقبل الإبراء التعليق إلا في صور:
* الأولى إن رددت عبدي فقد أبرأتك صرح به المتولي.
* الثانية إذا مت فأنت في حل فهو وصية كما في فتاوى ابن الصلاح.
* الثالثة أن يكون ضمنا لا قصدا كما إذا علق عتقه ثم كاتبه فوجدت الصفة عتق وتضمن ذلك الإبراء من النجوم حتى يتبعه أكسابه ولو لم يتضمنه تبعه كسبه.
● [ قاعدة ] ●
من ملك التنجيز ملك التعليق ومن لا فلا.
واستثنى الزركشي في قواعده من الأول الزوج يقدر على تنجيز الطلاق والتوكيل فيه ولا يقدر على التوكيل في التعليق إذا منعنا التوكيل فيه.
ومن الثاني صور يصح فيها التعليق لمن لا يملك التنجيز منها العبد لا يقدر على تنجيز الطلقة الثالثة ويملك تعليقها إما مقيدا بحال ملكه كقوله إن عتقت فأنت طالق ثلاثا أو مطلقا كإن دخلت فأنت طالق ثلاثا ثم دخلت بعد عتقه فتقع الثالثة على الأصح ومنها يجوز تعليق طلاق السنة في الحيض وطلاق البدعة في طهر لم يمسسها فيه وإن كان لا يتصور تنجيز ذلك في هذه الحالة.
● [ قاعدة ] ●
ما قبل التعليق من التصرفات صح إضافته إلى بعض محل ذلك التصرف كالطلاق والعتق والحج، ومالا فلا كالنكاح والرجعة والبيع.
واستثنى الإمام من الأول الإيلاء فإنه يقبل التعليق ولا يصح إضافته إلى بعض المحل إلا الفرج ولا استثناء في الحقيقة لصدق إضافته إلى البعض واستدرك البارزي الوصية يصح تعليقها ولا تصح إضافتها إلى بعض المحل.
ويستثنى من الثاني صور منها الكفالة والقذف.

● [ القول في الاستثناء ] ●
الاستثناء فيه قواعد
● [ الأولى ] ●
الاستثناء من النفي إثبات ومن الإثبات نفي
فلو قال أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة فالمشهور وقوع طلقتين نظائره في الطلاق والأقارير كثيرة.
● واستشكل على القاعدة مسئلة:
من قال والله لا لبست ثوبا إلا الكتان فقعد عريانا فإنه لا يلزمه شيء، ومقتضى القاعدة أنه حلف على نفي ما عدا الكتان وعلى إثبات لبس الكتان وما لبسه فيحنث.
وأجاب ابن عبدالسلام بأن سبب المخالفة أن الأيمان تتبع المنقولات دون الأوضاع اللغوية وقد انتقلت إلا في الاستثناء في الحلف إلى معنى الصفة مثل سواء و غير فيصير معنى حلفه والله لا لبست ثوبا غير الكتان ولا يكون الكتان محلوفا عليه فلا يضر تركه ولا لبسه.
ونظير هذه المسئلة مسئلة والله لا أجامعك في السنة إلا مرة فمضت ولم يجامعها أصلا فحكى ابن كج فيها وجهان أحدهما تلزمه الكفارة لأن الاستثناء من النفي إثبات ومقتضى يمينه أن يجامع مرة ولم يفعل فيحنث والثاني لا وصححه في الروضة لأن المقصود باليمين أن لا يزيد على الواحدة فرجع ذلك إلى أن العرف يجعل إلا بمعنى غير.
● [ الثانية ] ●
الاستثناء المبهم في العقود باطل
ومن فروعه بعتك الصبرة إلا صاعا ولا يعلم صيعانها وبعتك الجارية إلا حملها فإنه باطل أما الأقارير والطلاق فيصح ويلزمه البيان مثل له علي مائة درهم إلا شيئا ونسائي طوالق إلا واحدة منهن ضابط لا يصح استثناء منفعة العين إلا في الوصية يصح أن يوصي برقبة عين لرجل ومنفعتها لآخر.
● [ الثالثة ] ●
الاستثناء المستغرق باطل
وفروعه لا تحصى وينبغي استثناء ذلك في الوصية فإنه يصح ويكون رجوعا عن الوصية فيما يظهر.
● [ الرابعة ] ●
الاستثناء الحكمي هل هو كالاستثناء اللفظي
على أربعة أقسام:
● أحدها مالا يؤثر قطعا ولو تلفظ به ضر كما لو باع الموصي بما يحدث من حملها وثمرتها فإنه يصح وهي مستثناة شرعا ولو باع واستثناها لفظا لم يصح.
● الثاني ما يؤثر قطعا كما لو تلفظ به كبيع دار المعتدة بالأقراء والحمل.
● الثالث ما يصح في الأصح ولو صرح باستثنائها بطل كبيع دار المعتدة بالأشهر والعين المستأجرة.
● الرابع ما يبطل في الأصح كبيع الحامل بحر وبحمل لغير مالكها كما لو باع الجارية إلا حملها.

● [ القول في الدور ] ●
مسائل الدور هي التي يدور تصحيح القول فيها إلى إفساده وإثباته إلى نفيه وهي حكمي ولفظي فالأول ما نشأ الدور فيه من حكم الشرع والثاني ما نشأ من لفظة يذكرها الشخص وأكثر ما يقع الدور في مسائل الوصايا والعتق ونحوها وقد أفرد فيها الأستاذ أبو منصور البغدادي كتابا حافلا وأفرد كتابا فيما وقع منه في سائر الأبواب وها أنا أورد لك منه نظائر مفتتحا بمسئلة الطلاق المشهورة.
مسئلة :
قال لها: إن أو إذا أو متى أو مهما طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا ثم طلقها فثلاثة أوجه.
● أحدها لا يقع عليها طلاق أصلا عملا بالدور وتصحيحا له لأنه لو وقع المنجز لوقع قبله ثلاث وحينئذ فلا يقع المنجز للبينونة وحينئذ لا يقع الثلاث لعدم شرطه وهو التطليق.
● والثاني يقع المنجز فقط.
● والثالث يقع ثلاث تطليقات المنجزة وطلقتان من المعتق إن كانت مدخولا بها.
● ● واختلف الأصحاب في الراجح من الأوجه.
فالمعروف عن ابن سريج الوجه الأول وهو أنه لا يقع الطلاق وبه اشتهرت المسئلة بالسريجية وبه قال ابن الحداد والقفالان والشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب والروياني والشيخ أبو علي والشيخ أبو إسحاق الشيرازي والغزالي وعن المزني أنه قال به في كتاب المنثور وحكاه صاحب الإفصاح عن نص الشافعي وأنه مذهب زيد بن ثابت.
ورجح الثاني ابن القاص وأبو زيد وابن الصباغ والمتولي والشريف ناصر العمري ورجع إليه الغزالي آخرا قال الرافعي ويشبه أن تكون الفتوى به أولى وصححه في المحرر وتابعه النووي في المنهاج وتصحيح التنبيه وقال الأسنوي في التنقيح والمهمات في الوجه الأول إذا كان صاحب مذهبنا قد نص عليه وقال به أكثر الأصحاب خصوصا الشيخ أبو حامد شيخ العراقيين والقفال شيخ المراوزة كان هو الصحيح ونقله أيضا في النهاية عن معظم الأصحاب ونصره السبكي أولا وصنف فيه تصنيفين ثم رجع عنه وأكثر ما رد به أن فيه سد فيه باب الطلاق وليس بصحيح فإن الحيلة فيه حينئذ أن يوكل وكيلا يطلقها فإنه يقع ولا يعارضه المعلق بلا خلاف لأنه لم يطلقها وإنما وقع عليها طلاقه فإن عبر بقوله إن وقع عليك طلاقي استوت الصورتان وذكر ابن دقيق العيد أن الحيلة في حل الدور أن يعكس فيقول كلما لم يقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا فإذا طلقها وجب أن يقع الثلاث لأن الطلاق القبلي والحالة هذه معلق على النقيضين وهو الوقوع وعدمه وكل ما كان لازما للنقيضين فهو واقع ضرورة. ويشبهه قولهم في الوكالة كلما عزلتك فأنت وكيلي نفاذ العزل أن يقول كلما عدت وكيلي فأنت معزول ثم يعزله.
● ● ذكر نظائر هذه المسئلة :
● قال إن آليت منك أو ظاهرت منك أو فسخت بعيبك أو لاعنتك أو راجعتك فأنت طالق قبله ثلاثا ثم وجد المعلق به لم يقع الطلاق وفي صحته الأوجه.
● قال إن فسخت بيعي أو إعساري أو استحقيت المهر بالوطء أو النفقة أو القسم فأنت طالق قبله ثلاثا ثم وجد نفذ الفسخ وثبت الاستحقاق وإن ألغينا الطلاق المنجز لأن هذه فسوخ وحقوق تثبت قهرا ولا تتعلق بمباشرته واختياره فلا يصلح تصرفه دافعا لها ومبطلا لحق غيره.
● قال إن وطئتك وطئا مباحا فأنت طالق قبله ثم وطئ لم تطلق قطعا إذ لو طلقت لم يكن الوطئ مباحا وليس هنا سد باب الطلاق.
● قال متى وقع طلاقي على حفصة فعمرة طالق قبله ثلاثا ومتى وقع طلاقي على عمرة فحفصة طالق قبله ثلاثا ثم طلق إحداهما لم تطلق هي ولا صاحبتها فلو ماتت عمرة ثم طلق حفصة طلقت لأنه لا يلزم حينئذ من إثبات الطلاق نفيه.
● قال زيد لعمرو متى وقع طلاقك على امرأتك فزوجتي طالق قبله ثلاثا وقال عمرو لزيد مثل ذلك لم يقع طلاق كل واحد على امرأته ما دامت زوجة الآخر في نكاحه.
● قال لها متى دخلت وأنت زوجتي فعبدي حر قبله وقال لعبده متى دخلت وأنت عبدي فامرأتي طالق قبله ثلاثا ثم دخلا معا لم يعتق ولم تطلق قال الإمام ولا يخالف أبو زيد في هذه الصورة لأنه ليس فيه سد باب التصرف.
● قال له متى أعتقتك فأنت حر قبله ثم أعتقه فعلى الثاني يعتق وعلى الأول لا.
● قال إن بعتك أو رهنتك فأنت حر قبله فباعه فعلى الثاني يصح ولا عتق وعلى الأول لا.
● قال لغير مدخول بها إن استقر مهرك علي فأنت طالق قبله ثلاثا ثم وطئ فعلى الأول لا يستقر المهر بهذا الوطء لأنه لو استقر بطل النكاح قبله وإذا بطل النكاح سقط نصف المهر وعلى الثاني يستقر ولا تطلق.
● قال أنت طالق ثلاثا قبل أن أخالعك بيوم على ألف تصح لي ثم خالعها على ألف فعلى الأول لا يصح الخلع وعلى الثاني يصح ويقع ولا يقع الطلاق المعلق.
● قال إن وجبت علي زكاة فطرك فأنت حر وطالق قبل وجوبها فعلى الأول لا تجب زكاة فطره وفطرها وعلى الثاني تجب ولا يعتق ولا تطلق ذكره الأستاذ أبو منصور.
● [ مسائل الدور في العبادات ] ●
● مسئلة : قال الأستاذ أبو منصور قول الأصحاب إن النجاسات لا تطهر بشيء من المائعات سوى الماء لأن وقوع التطهير بها يؤدي إلى وقع التنجيس بها لأن أبا حنيفة وافق على أن الخل إذا غسل به شيء نجس صار الخل نجسا.
● مسئلة : متطهران وجد بينهما ريح شك كل واحد منهما في وجوده منه فلكل أن يصلي منفردا أو إماما وليس لأحدهما أن يقتدي بالآخر لأنا لو صححنا اقتداءه به مع الحدث جعلنا إمامه طاهرا وإذا كان الإمام طاهرا تعين الحدث في المأموم لأن أحدهما محدث وإذا صار محدثا لم يصح اقتداؤه مع الحدث فكان في صحة الاقتداء فساده وكذلك مسئلة الإناءين وأشباهها.
● مسئلة : سها إمام الجمعة وعلم أنه إن سجد للسهو خرج الوقت لا يسجد لأن تصحيح سجود السهو حينئذ يؤدي إلى إبطاله لأن الجمعة تبطل بخروج وقتها وإذا بطلت بطل سجود السهو.
● مسئلة : من دخل الحرم من غير إحرام لا يلزمه القضاء لأن لزومه يؤدي إلى إسقاط لزومه لأنا إذا ألزمناه القضاء وجب عليه دخول الحرم فيلزمه إحرام مختص به فيقع ما أحرم به عنه لا عن القضاء فكان إيجابه مؤديا إلى إسقاطه ذكر هذه المسائل الأستاذ أبو منصور في كتابه.
● مسئلة : في أمثلة من الدور الحكمي لو أذن لعبده أن يتزوج بألف وضمن السيد الألف ثم باع العبد من الزوجة قبل الدخول بتلك الألف بعينها لم يصح البيع لأنا لو صححنا البيع ملكته وإذا ملكته بطل النكاح وإذا بطل النكاح من قبلها سقط المهر وإذا سقط المهر بطل الثمن وإذا بطل الثمن المعقود عليه بعينه بطل البيع ففي إجازة البيع إبطاله.
● قال أبو علي الزجاجي ولهذه المسئلة نظائر كثيرة :
منها لو شهد رجلان على رجل أنه أعتق عبيده سالما وغانما فحكم بعتقهما ثم شهدا بفسق الشاهدين لم يقبل لأنها لو قبلت عادا رقيقين وإذا عادا رقيقين بطلت شهادتهما فقبول شهادتهما يؤدي إلى إبطالها فأبطلناها.
ومنها لو مات وخلف ابنا وعبدين قيمتهما ألف فأعتقهما الابن فشهدا على الميت بألف دينا لم تقبل شهادتهما لأنها لو قبلت عادا رقيقين فيكون في إجازة شهادتهما إبطالها.
ومنها لو مات عن أخ وعبدين فأعتقهما الأخ فشهدا بابن للميت لم تقبل لما ذكر.
ومنها لو زوج أمته من عبد وأعتقها في مرضه بعد قبض مهرها قبل الدخول ولا يخرج من الثلث إلا بضم المهر إلى التركة فلا يثبت لها خيار العتق لأنه لو ثبت وجب رد المهر فلا تخرج كلها من الثلث فلا تعتق كلها وإذا رق بعضها فلا خيار لها ففي إثبات الخيار لها إبطاله.
ومنها لو قال لأمته إن زوجتك فأنت حرة فزوجها لم تعتق لأن في عتقها إبطاله لأنا لو قلنا بعقتها في ذلك اليوم بطل تزويجها وإذا بطل تزويجها بطل عتقها فثبت النكاح ولا عتق قلت ونظيرها ما لو قال إن بعتك فأنت حر.
ومنها لو ادعى المقذوف بلوغ القاذف وأنكر ولا بينة لم يحلف القاذف أنه غير بالغ لأن في الحكم بيمينه إبطالها إذ اليمين من غير البالغ لا يعتد بها.
ومنها لو دفع إلى رجل زكاة فاستغنى بها لم يسترجع منه لأن الاسترجاع منه يوجب دفعها ثانيا لأنه يصير فقيرا بالاسترجاع قال الزجاجي والأصل في هذه المسائل كلها قوله تعالى ولا تكونوا كالتي نقضت غزلها من بعد قوة أنكاثا فعير من نقض شيئا بعد أن أثبته فدل على أن كل ما أدى إثباته إلى نقضه باطل.

● [ تم القول في الدور ] ●

الأشباه والنظائر
تأليف : السيوطي
منتديات الرسالة الخاتمة . البوابة



    الوقت/التاريخ الآن هو الخميس 19 أكتوبر 2017 - 14:34